فصل: في حضانة الأم

خلع الأب على ابنه وابنته

قلت‏:‏ ما حجة مالك حين قال يجوز خلع الأب والوصي على الصبي ويكون ذلك تطليقة‏؟‏

قال‏:‏ جوز مالك ذلك من وجه النظر للصبي ألا ترى أن إنكاحهما إياه عليه جائز فكذلك خلعهما عليه‏.‏

قال سحنون‏:‏ قال عبد الرحمن وغيره عن مالك وبعضهم يزيد على بعض في اللفظ والمعنى واحد وأنه ممن لو طلق لم يجز طلاقه فلما لم يجز طلاقه كان النظر في ذلك بيد غيره وإنما أدخل جواز طلاق الأب والوصي بالخلع على الصبي حتى صارا عليه مطلقين وهو لا يقع على الصبي أنه يكون ممن يكره لشيء ولا يحب له ما رأى له الأب أو الوصي من الحظ في أخذ المال له كما يعقدان عليه وهو ممن لم يرغب ولم يكره لما يريان له فيه من الحظ من النكاح في المال من المرأة الموسرة والذي له في نكاحها من الرغبة فينكحانه وهو كاره لما دخل ذلك من سبب المال فكذلك يطلقان عليه بالمال وسببه‏.‏

قلت‏:‏ فإن كبر اليتيم واحتلم وهو سفيه أو كان عبدا بالغا زوجه سيده بغير أمره وذلك جائز عليه أو بلغ الابن المزوج وهو صغير بلغ الحلم وهو سفيه أو زوج الوصي اليتيم وهو بالغ سفيه بأمره‏؟‏

قال‏:‏ إن كان بالغا كان عبدا أو يتيما أو ابنا يأبي الطلاق ويكرهه ويكون ممن لو طلق ووليه أو سيده أو أبوه كاره يمضي طلاقه ويلزمه فعله فيه لم يكن للسيد في العبد ولا للأب في الابن ولا للولي في اليتيم أن يخالع عنه لأن الخلع لا يكون إلا بطلاق وهو ليس إليه الطلاق‏.‏

ابن وهب‏:‏ وقد قال مالك في الرجل يزوج يتيمة وهو في حجره فإنه يجوز له أن يبارئ عليه ما لم يبلغ الحلم إن رأى ذلك خيرا لأن الوصي ينظر ليتيمه ويجوز أمره عليه وإنما ذلك ضيعة لليتيم ونظر له‏.‏

قال سحنون‏:‏ ألا ترى أن مالكا لما صار الطلاق بيد اليتيم لم يجز صلحه عنه كما أن الطلاق بيد العبد ليس بيد السيد وإن كان قد كان جائزا للسيد جائزا أن يزوجه بلا مؤامرة فكل من ليس بيده طلاق فنظر وليه له نظر ويجوز فعله عليه لما يرى له من الغبطة في المال‏.‏

قلت‏:‏ فعبده الصغير من يزوجه‏؟‏

قال‏:‏ ليس له اذن وله أن يزوجه فإذا زوجه لم يكن له أن يطلق عليه إلا بشيء يأخذه ألا ترى أن مالكا‏؟‏ قال لا يجوز للأب أن يطلق على ابنه الصغير وإنما يجوز له أن يصالح عنه ويكون تطليقة بائنة وإنما لم يجز طلاقه لأنه ليس موضع نظر له في أخذ شيء وقد يزوج الابن بالتفويض فلا يكون عليه شيء وإنما يدخل الطلاق بالمعنى الذي دخل منه النكاح للغبطة فيما يصير إليه ويصير له لابن القاسم أيجوز للأب أن يخالع على ابنته الصغيرة في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك ذلك جائز ولا يجوز لأحد أن يزوج صبيته صغيرة أو يخلعها من زوجها إلا الأب وحده فأما الوصي فلا يجوز له أن يخلعها من زوجها ولا يجوز له أن ينكحها إذا كانت صغيرة فإن بلغت فأنكحها الوصي من رجل فذلك جائز‏.‏

قال مالك‏:‏ والوصي أولى بانكاحها إذا هي بلغت من الأولياء إذا رضيت وليس له أن يجبرها على النكاح كما يجبرها الأب وليس لأحد من الأولياء أن يجبرها على النكاح إلا الأب وحده إذا كانت بكرا‏.‏

قال مالك‏:‏ وفرق ما بين مبارأة الوصي عن يتيمة ويتيمته أن الوصي يزوج يتيمة ولا يستأمره ولا يزوج يتيمته إلا باذنها فكذلك يبارىء عن يتيمة ولا يبارئ عن يتيمته إلا برضاها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن خالعها الأب وهي صبية صغيرة على أن يتولى لزوجها مهرها كله أيكون ذلك جائزا على الصبية في قول مالك‏؟‏ قال نعم ‏(‏وقال ابن القاسم‏)‏ قال مالك إذا زوج الرجل ابنته وهي ثيب من رجل فخلعها الأب من زوجها على أن ضمن الصداق للزوج وذلك بعد البناء فلم ترض البنت أن تتبع الأب‏؟‏

قال‏:‏ مالك لها أن تتبع الزوج وتأخذ صداقها من الزوج ويكون ذلك للزوج على الأب دينا يأخذه من الأب‏.‏

قال مالك‏:‏ وكذلك الاخ في هذا هو بمنزلة الأب‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم وكذلك الأجنبي‏؟‏ قال نعم‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس أنه سأل ربيعة عن ابنة الرجل تكون عذراء أو ثيبا أيبارئ أبوها عنها وهي كارهة‏؟‏

قال‏:‏ أما أن تكون في حجر أبيها فنعم وأما هي تكون ثيبا فلا‏.‏

قال أبو الزناد‏:‏ إن كانت بكرا في حجر أبيها فأمره فيها جائز يأخذ لها ويعطي عنها وقاله يحيى بن سعيد وعطاء بن أبي رباح قال يحيى بن سعيد ولا يجوز أمر الأخ على أخته البكر إلا برضاها قال يحيى وتلك السنة‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مخرمة بن بكير عن أبيه عن بن قسيط وعبد الله بن أبي سلمة وعمرو بن شعيب بنحو ذلك‏.‏

في خلع الأمة وأم الولد والمكاتبة

قلت‏:‏ أرأيت إن اختلعت الأمة من زوجها على مال‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك الخلع جائز والمال مردود إذا لم يرض السيد‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن أعتقت الأمة بعد ذلك هل يلزمها ذلك المال‏؟‏

قال‏:‏ لا يلزمها شيء من ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت أم الولد إذا اختلعت من زوجها بمال من غير اذن سيدها أيجوز ذلك في قول مالك‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ لا يجوز ذلك قال وهي عندي بمنزلة الأمة التي قال مالك فيها إنه لا يجوز خلعها إذا رد ذلك سيدها لا يجوز ذلك‏؟‏

قال‏:‏ وقال مالك وأكره أن ينكح الرجل أم ولده‏.‏

قال مالك‏:‏ وسمعت ربيعة يقول ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن أنكحها وهو جاهل أيفسخ نكاحه‏؟‏

قال‏:‏ لم أوقف مالكا على هذا الحد قال ابن القاسم ولا أرى أن يفسخ نكاحهما إلا أن يكون من ذلك أمر بين ضرره بها فأرى أن يفسخ‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المكاتبة إذا أذن لها سيدها أن تختلع من زوجها بمال تعطيه إياه أيجوز هذا أو أذن لها أن تتصدق بشيء من مالها أيجوز هذا‏؟‏

قال‏:‏ قول مالك أنه جائز إذا أذن لها ‏(‏وقال‏)‏ ربيعة تختلع الحرة من العبد ولا تختلع الأمة من العبد إلا باذن أهلها‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن معاوية بن صالح أنه سمع يحيى بن سعيد يقول إذا افتدت الأمة من زوجها بغير أذن سيدها رد الفداء ومضى الصلح‏.‏

في خلع المريض

قلت‏:‏ أرأيت إن اختلعت منه في مرضه فمات من مرضه ذلك أترثه أم لا‏؟‏ في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك نعم ترثه‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك إن جعل أمرها بيدها أو خيرها فطلقت نفسها وهو مريض أترثه في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك نعم ترثه‏.‏

قلت‏:‏ ولم وهو لم يفر منها إنما جعل ذلك إليها ففرت بنفسها‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك كل طلاق وقع في المرض فالميراث للمرأة إذا مات من ذلك المرض وبسببه كان ذلك لها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن اختلعت المريضة من زوجها في مرضها بجميع مالها أيجوز هذا في قول مالك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ قال مالك لا يجوز ذلك‏.‏

قلت‏:‏ فهل يرثها‏.‏

قال مالك‏:‏ لا يرثها‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وأنا أرى إن كان صالحها على أكثر من ميراثه منها أن ذلك غير جائز وإن صالحها على مثل ميراثه منها أو أقل من ميراثه منها فذلك جائز‏.‏

قلت‏:‏ ولا يتوارثان‏؟‏ قال لا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن اختلعت المرأة بمالها من زوجها والزوج مريض أيجوز ذلك في قول مالك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ نعم ذلك جائز ولها الميراث إن مات ولا ميراث له منها إن ماتت هي قلت لم قال لأن من طلق امرأته في مرضه فهو فار فإن ماتت المرأة لم يرثها الزوج وإن مات الزوج ورثته المرأة فلذلك كان هذا في الصلح وما اختلعت به منه فهو له وهو مال من ماله لا يرجع بشيء‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس أنه سأل ربيعة عن المرأة هل يجوز لها أن تختلع من زوجها وهي مريضة‏؟‏

قال‏:‏ لا يجوز خلعها لو جاز ذلك لم تزل امرأة توصي لزوجها حين تستيقن بالموت‏.‏

قال ابن نافع‏:‏ أرى أن الطلاق يمضي عليه ولا يجوز له من ذلك إلا قدر ميراثه مثل ما فسر بن القاسم‏.‏

قال ابن نافع‏:‏ قال مالك ويكون المال موقوفا حتى تصح أو تموت‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن جعل أمرها بيدها في مرضه فإختارت نفسها فماتت أيرثها في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يرثها‏.‏

قلت‏:‏ فإن مات هو أترثه‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك ترثه‏؟‏

قال‏:‏ مالك وكل طلاق كان في المرض بأي وجه ما كان فإن الزوج لا يرث في امرأته إن ماتت وهي ترثه إن مات قال مالك لأن الطلاق جاء من قبله‏.‏

قلت‏:‏ فإذا خالعها برضاها لم جعل لها مالك الميراث أو إذا جعل أمرها بيدها فإختارت نفسها لم جعل لها مالك الميراث‏؟‏

قال‏:‏ لأن مالكا قال إذا كان السبب من قبل الزوج فلها الميراث‏.‏

ما جاء في الصلح

قلت‏:‏ أرأيت إن صالحها على أن أخرت الزوج بدين لها عليه إلى أجل من الآجال‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك الخلع جائز ولها أن تأخذه بالمال حالا ولا تؤخره إلى الأجل الذي أخرته إليه عند الصلح‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن صالحها على ثمر لم يبد صلاحه‏؟‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا إلا ما أخبرتك من السلف والذي ذكرت لك أن مالكا قال كل صفقة وقعت بصلح حرام فالخلع جائز ويرد الحرام فأرى إذا أعطته ثمرا قبل أن يبدو صلاحه على أن خلعها فالخلع جائز والثمر للزوج‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وقد بلغني أن مالكا أجازه إن صالحها بثمر لم يبد صلاحه أو بعبد آبق أو بجنين في بطن أمه فأجازه مالك وجعل له الجنين يأخذه بعد الوضع والآبق يبيعه والثمرة يأخذها وأنا أراه جائزا‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ ولا يكون للزوج على المرأة إذا رد إليها مالها الذي أخرته على الزوج حين صالحته أو أسلفته إلى أجل على أن صالحها فرد ذلك عليها مكانه ولم يترك إلى أجله‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ ولا يكون للزوج عليها صداق مثلها ولا غير ذلك‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ فكذلك عندي أنه لا يكون للزوج على المرأة صداق مثلها في شيء من ذلك مما لا يجوز في الصلح مما يرد على المرأة ويمضي عليها الخلع‏.‏

مصالحة الأب عن ابنته الصغيرة

قلت‏:‏ أرأيت الصبي أيجوز عليه طلاق الأب‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجوز عليه طلاق الأب ويجوز صلح الأب عنه ويكون تطليقة‏.‏

قال مالك‏:‏ وكذلك الوصي إذا زوج يتيما عنده صغيرا جاز نكاحه ويجوز أن يصالح امرأته عليه ويكون هذا الصلح من الأب والوصي تطليقة على الصبي وإن طلق الوصي امرأة يتيمة لم يجز‏.‏

قلت‏:‏ أيجوز أن ينكح الصبي أو يطلق عليه أحد من الأولياء سوى الأب‏؟‏

قال‏:‏ لم يقل لي مالك إنه يجوز على الصبي في النكاح والصلح عنه إلا الأب أو الوصي‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وأنا أرى إن كان هذا اليتيم لا وصي له فجعل له القاضي خليفة يقوم عليه بأمره فزوجه أو صالح عنه أرى أن يجوز ذلك كما يجوز لوصي الأب‏.‏

قلت‏:‏ فإن كان الأب هو الذي زوج الابن فمات وابنه صغير ثم صالح عنه الوصي امرأة الصبي أيجوز هذا الصلح على الصبي ويكون تطليقة‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ وقول مالك إن الأب إذا صالح عن الصبي امرأة الصبي أو الوصي فذلك تطليقة ثابتة على الصبي إن كبر بعد اليوم فتزوجها أو تزوجها وهو صغير ثم كبر فطلقها تطلقتين لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن زوجها أبوها ولم تحض ومثلها يجامع فجامعها الزوج ثم صالح الأب الزوج على أن يرد صداقها للزوج أيكون ذلك جائزا على الجارية أم لا‏؟‏ في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ سمعت مالكا يقول في البنت الصغيرة التي لم تحض وقد دخل بها إن لأبيها أن يزوجها كما يزوج ابنته البكر فمسألتك في الأب إذا صالح عنها زوجها ولم تحض وهي بنت صغيرة بعد إن ذلك جائز عليها وإن كانت قد جومعت لأنه يجوز له أن ينكحها ويجوز اذنه عليها فكذلك مسألتك أرى أن يجوز صلحه عليها‏.‏

في اتباع الصلح بالطلاق

قلت‏:‏ أرأيت إذا صالحها ثم طلقها في مجلسه من بعد الصلح أيقع الطلاق عليها أم لا‏؟‏ في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك إن كان الطلاق مع أيقاع الصلح فذلك لازم للزوج وإن كان انقطع الكلام الذي كان به الصلح ثم طلق بعد ذلك لم يلزمه‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك إن صالحها ثم ظاهر منها في عدتها أو آلى منها‏؟‏

قال‏:‏ يلزمه ذلك في الايلاء ولا يلزمه في الظهار إلا أن يقول إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي فهذا يلزمه عند مالك إن تزوجها الظهار وإن كان كلام قبل ذلك يستدل به على أنه أراد إن تزوجها فهو مظاهر فإنه يكون مظاهرا إن تزوجها لأن مالكا قال في رجل له امرأتان صالح إحداهما فقالت له الثانية إنك ستراجع فلانة قال هي طالق أبدا فردده مالك مرارا وقال له ما نويت قال له الرجل لم يكن لي نية وإنما خرجت مني مسجلة‏؟‏

قال‏:‏ أرى إن تزوجتها أنها طالق منك مرة واحدة وتكون خاطبا من الخطاب لأن مالكا جعله حين كان جوابا لكلام امرأته على أنه إن تزوجها فهي طالق فكذلك ما أخبرتك من الظهار إذا كان قبله كلام يدل على أنه أراد ذلك بمنزلة ما ذكرت لك في مسألة الرجل‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الرجل إذا‏؟‏ قال لامرأته إذا دخلت الدار فأنت طالق فصالحها ثم دخلت الدار بعد الصلح مكانها أيقع الطلاق عليها أم لا‏؟‏ قال‏:‏ إذا وقع الصلح ثم دخلت بعد ذلك فلا يقع الطلاق بدخولها ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال إن لم أقض فلانا حقه إلى يوم كذا وكذا فامرأته طالق فلما جاء ذلك الوقت وخاف أن يقع عليه الطلاق دعاها إلى أن تصالحه فرارا من أن يقع عليه الطلاق فصالحته لذلك وهو يريد رجعتها بعد مضي ذلك الوقت أيجوز له هذا الصلح ولا يكون حانثا إن لم يقض فلانا حقه‏؟‏

قال‏:‏ نعم لا يكون حانثا وبئس ما صنع كذلك قال مالك‏.‏

قلت‏:‏ لم يكون بئس ما صنع من فر من الحنث‏؟‏

قال‏:‏ سمعت مالكا يقول بئس ما صنع قال مالك ولا يعجبني أن يفعل ذلك قال فإن فعل لم أره حانثا لأنه مضى الوقت وليست له بامرأة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن تزوجها بعد ما مضى الوقت ولم يقض فلانا حقه أيقع عليه الطلاق ويحنث أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لا يكون عليه شيء ولا يقع عليه الطلاق‏.‏

جامع الصلح

قلت‏:‏ أرأيت إن صالحها على طعام أو دراهم أو عرض من العروض موصوف إلى أجل من الآجال أيجوز ذلك في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ ويجوز أن يأخذ منها رهنا بذلك أو كفيلا‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ ويجوز أن يبيع الطعام قبل أن يقبضه‏؟‏

قال‏:‏ أكره ذلك لأنه عندي محمل البيوع ولا يصلح ذلك حتى يقبض الطعام وإنما هذا كله في هذه الأشياء محمل البيوع‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن اصطلحا على دين فباعه منها بعرض من العروض إلى أجل من الآجال أيجوز ذلك في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ لا يجوز ذلك لأن هذا دين بدين فلا يجوز وهذا والبيع سواء ويرجع فيكون له الدين‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إذا صالحها على أن أعطته عبدا بعينه فأعطته ذلك العبد إلى أجل من الآجال أيجوز ذلك في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك إذا صالحها على دين له إلى أجل على أن عجلت له ذلك الدين قبل محل الأجل قال مالك فالدين إلى أجله والخلع جائز فكذلك العبد الذي صالحها عليه إلى أجل من الآجال على أن لا تدفع إليه العبد إلا إلى أجل من الآجال فهو حال والخلع جائز والأجل فيه باطل لأن مالكا قال في كل صفقة وقعت بالصلح فيها حلال وحرام إن الخلع جائز والحلال منها يثبت والحرام باطل والشرط في مسألتك في تأخير العبد لا يصلح والصلح على العبد جائز فطرحنا من هذا ما لا يصلح وجوزنا منه ما يصلح‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن صالحها على عرض موصوف إلى أجل من الآجال أيصلح له أن يبيعه منها بدين إلى أجل‏؟‏

قال‏:‏ لا يجوز ذلك في قول مالك لأن هذا مثل البيوع وهذا يصير دينا بدين‏.‏

في حضانة الأم

قلت‏:‏ كم يترك الغلام في حضانة الأم في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك حتى يحتلم ثم يذهب الغلام حيث شاء‏.‏

قلت‏:‏ فإن احتاج الأب إلى الأدب أن يؤدب ابنه‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك يؤدبه بالنهار ويبعثه إلى الكتاب وينقلب إلى أمه بالليل في حضانتها ويؤدبه عند أمه ويتعاهده عند أمه ولا يفرق بينه وبينها إلا أن تتزوج‏؟‏

قال‏:‏ فقلت لمالك فإن تزوجت وهو صغير يرضع أو فوق ذلك فأخذه أبوه أو أولياؤه ثم مات عنها زوجها أو طلقها أيرد إلى أمه‏؟‏

قال‏:‏ لا ثم قال لي مالك أرأيت إن تزوجت ثانية أيؤخذ منها ثم إن طلقها زوجها أيرد إليها أيضا ثانية ليس هذا بشيء إذا أسلمته مرة فلا حق لها فيه‏؟‏

قال‏:‏ فقيل لمالك متى يؤخذ من أمه أحين عقد نكاحها أو حين يدخل بها زوجها‏؟‏

قال‏:‏ بل حين يدخل بها زوجها ولا يؤخذ الولد منها قبل ذلك‏.‏

قلت‏:‏ والجارية حتى متى تكون الأم أولى بها إذا فارقها زوجها أو مات عنها‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك حتى تبلغ مبلغ النكاح ويخاف عليها فإذا بلغت مبلغ النكاح وخيف عليها نظر فإن كانت أمها في حرز ومنعة وتحصين كانت أحق بها أبدا حتى تنكح وإن بلغت ابنتها ثلاثين سنة أو أربعين سنة ما دامت بكرا فأمها أحق بها ما لم تنكح الأم أو يخف موضعها فإن خيف على البنت في موضع الأم ولم تكن الأم في تحصين ولا منعة أو تكون الأم لعلها ليست بمرضية في حالها ضم الجارية أبوها إليه أو أولياؤها إذا كان في الموضع الذي تضم إليه كفاية وحرز‏؟‏

قال‏:‏ وقال مالك رب رجل شرير سكير يترك ابنته ويذهب لشر ما ويدخل عليها الرجال فهذا لا يضم إليه شيء أيضا‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ فأرى أن ينظر السلطان لهذه‏.‏

قلت‏:‏ حتى متى تترك الجارية والغلام عند الجدة والخالة‏؟‏

قال‏:‏ تترك الجارية والغلام عند الجدة والخالة إلى حد ما يتركون عند الأم وقد وصفت لك ذلك إذا كان في كفاية وحرز ولم يخف عليهما‏.‏

قلت‏:‏ فهل ذكر مالك الكفاية‏؟‏

قال‏:‏ نعم قال إذا كانوا ليسوا في ثقة ولا كفاية فلا تعطي الجدة الولد ولا الوالد إذا كانوا ليسوا بمأمونين ولا يأخذ الولد إلا من قبله الكفاية لهم قرب جدة لا تؤمن على الولد ورب والد يكون سفيها سكيرا يخرج من بيته ويدع ولده‏.‏

قلت‏:‏ وإنما الكفاية التي قال مالك إنما هو مثل ما وصفت لي‏؟‏

قال‏:‏ نعم قال مالك ولا ينبغي أن يضر بالولد وينبغي أن ينظر للولد في ذلك بالذي هو أكفأ وأحرز‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن طلقها زوجها فتزوجت المرأة وله منها أولاد صغار وجدتهم لأمهم في بعض البلدان وجدتهم لأبيهم مع الصبيان في مصر واحد أو عمتهم أو خالتهم معهم في مصر واحد أيكون لهؤلاء الحضور حق في الصبيان وجدتهم لأمهم التي هي أحق بالصبيان من هؤلاء ساكنة في غير بلد الأب‏؟‏

قال‏:‏ الذي سمعت من قول مالك وبلغني أن الجدة أم الأم أو الخالة أولى من الجدة للأب والجدة للأب أولى من الأخت والأخت أولى من العمة والعمة أولى من بعد هؤلاء من غيرها‏.‏

فأما الجدة أم الأم فإذا كانت بغير بلد الأب التي هو بها فالخالة أولاهما والأب أولى من الأخت والعمة والجدة والخالة أولى من الأب والذي سألت عنه إذا كانت الجدة للأم في غير بلاد الأب وتزوجت الأم والخالة بحضرة الصبيان فالحق للخالة في الصبيان لأن الجدة إذا كانت غائبة فلا حق لها في الصبيان لأنها ليست مع الأب في مصر واحد وإذا لم تكن الجدة مع الأب في مصر واحد فهي بمنزلة الميتة فالحق للخالة لأنها بعد الجدة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن طلقها فتزوجت وله منها أولاد صغار وقد مات الأب ولهم جدة لأبيهم أو عمة أو خالة أو أخت من أولى بالصبيان أهؤلاء الذين ذكرت أم الأولياء الجد والعم وبن العم والعصبة وما أشبههم في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ الذي سمعت من قول مالك أن الجدة والعمة والأخت إذا كن في كفاية كن أحق من الأولياء والجدة أولى من الأخت والأخت أولى من العمة والعمة أولى من الأولياء إذا كانوا يأخذونهم إلى كفاية وإلى حصانة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن طلقها والولد صغار فكانوا في حجر الأم فأراد الأب أن يرتحل إلى بعض البلدان فأراد أن يأخذ أولاده ويخرجهم معه وإنما كان تزوج المرأة في الموضع الذي طلقها فيه وهما جميعا من أهل تلك البلدة التي تزوجها فيها وطلقها فيها‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك للأب أن يخرج ولده معه إذا ارتحل إلى أي بلد ارتحل إليه إذا أراد السكنى‏.‏

قال مالك‏:‏ وكذلك الأولياء هم في أوليائهم بمنزلة الأب لهم أن يرتحلوا بالصبيان حيثما ارتحلوا تزوجت الأم أو لم تتزوج إذا كانت رحلة الأب والأولياء رحلة نقلة وكان الولد مع الأولياء أو مع الوالد في كفاية ويقال للأم إن شئت فاتبعي ولدك وإن أبيت فأنت أعلم‏.‏

قال مالك‏:‏ وإن كان إنما يسافر يذهب ويجيء فليس لهذا أن يخرجهم معه عن أمهم لأنه لم ينتقل‏.‏

قال مالك‏:‏ وليس للأم أن تنقلهم عن الموضع الذي فيه والدهم أو أولياؤهم إلا أن يكون ذلك إلى الموضع القريب البريد ونحوه حيث يبلغ الأب والأولياء خبرهم‏.‏

قلت‏:‏ وتقيم في ذلك الموضع الذي خرجت إليه إذا كان بينها وبين الأب البريد ونحوه‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ حتى متى تكون الأم أولى بولدها إذا فارقها زوجها‏؟‏

قال‏:‏ أما الجواري في قول مالك فحتى ينكحن ويدخل بهن أزواجهن وإن حضن فالأم أحق‏.‏

وأما الغلمان فهي أحق بهم حتى يحتلموا قال مالك فإذا بلغوا الأدب أدبهم عند أمهم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الأم إذا طلقت ومعها صبيان صغار فتزوجت من أحق بولدها الجدة أم الأب‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك الجدة أم الأم أولى من الأب‏.‏

قلت‏:‏ فإن لم تكن أم الأم وكانت أم أب‏؟‏

قال‏:‏ فهي أولى من الأب إن لم تكن خالة‏.‏

قلت‏:‏ وهذا قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ فأم أم الأم جدة الأم أولى بالصبية من الأب إذا لم يكن فيما بينها وبين الصبية أم أقعد بالصبية منها‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ فمن أولى بهؤلاء الصبيان إذا تزوجت الأم أو ماتت أبوهم أولى أو أختهم لأبيهم وأمهم‏؟‏

قال‏:‏ أبوهم‏.‏

قلت‏:‏ وهذا قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ نعم هو قوله‏.‏

قلت‏:‏ فمن أولى بهؤلاء الصبيان الأب أم الخالة‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك الخالة أولى بهم من الأب إذا كانوا عندها في كفاية‏.‏

قلت‏:‏ فما معنى الكفاية‏؟‏

قال‏:‏ أن يكونوا في حرز وكفاية‏.‏

قلت‏:‏ والنفقة على الأب‏؟‏

قال‏:‏ نعم النفقة على الأب عند مالك‏.‏

قلت‏:‏ فمن أولى الأب أم العمة في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ الأب قال وليس بعد الجدة للأم والخالة والجدة للأب أحد أحق من الأب‏.‏

قلت‏:‏ فمن أولى العصبة أم الجدة للأب‏؟‏

قال‏:‏ الذي سمعت من مالك أن الجدة أم الأب أولى من العصبة وأرى أن الأخت والعمة وبنت الأخ أولى من العصبة‏.‏

قلت‏:‏ ويجعل الجد والعم والأخ وبن الأخ مع هؤلاء النساء مع الأخت والعمة وبنت الأخ بمنزلة العصبة أم لا‏؟‏ قال‏:‏ نعم ينزلون مع من ذكرت من النساء بمنزلة العصبة‏.‏

قلت‏:‏ تحفظه عن مالك‏؟‏

قال‏:‏ لا أقوم على حفظه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن طلقها زوجها وهو مسلم وهي نصرانية أو يهودية ومعها ولد صغار من أحق بولدها‏؟‏

قال‏:‏ هي أحق بولدها وهي كالمسلمة في ولدها إلا أن يخاف عليها إن بلغت منهم جارية إلا أن يكونوا في حرز‏.‏

قلت‏:‏ هذه تسقيهم الخمر وتغذيهم بلحوم الخنازير فلم جعلتها في ولدها بمنزلة المسلمة‏؟‏

قال‏:‏ قد كانت عنده قبل أن يفارقها وهي تغذيهم إن أحبت بلحوم الخنازير وبالخمور ولكن إن أرادت أن تفعل ذلك منعت من ذلك ولا ينزع الولد منها وإن خافوا أن تفعل ضمت إلى ناس من المسلمين لئلا تفعله‏.‏

قلت‏:‏ فإن كانت مجوسية أسلم زوجها ومعها ولد صغار فأبت أن تسلم وفرقت بينهما من أحق بالولد‏؟‏

قال‏:‏ الأم أحق بالولد واليهودية والنصرانية والمجوسية في هذا سواء بمنزلة المسلمة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كانت أمهم أمة وقد أعتق الولد وزوجها حر فطلقها زوجها من أحق بالولد‏؟‏

قال‏:‏ الأم أحق به إلا أن تباع فتظعن إلى بلد غير بلد الأب فيكون الأب أحق أو يريد أبوه الإنتقال من بلده إلى بلد سواه فيكون أحق بولده وهذا قول مالك‏.‏

والعبد في ولده بمنزلة الحر لا يفرق بين الولد وبين أمه كانت أمة أو حرة لأن العبد ليس له مسكن ولا قرار وإنما يسافر به ويظعن ويباع وهذا الذي سمعت ممن أثق به عن مالك أنه قاله‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت العصبة إذا تزوجت أمهم أيكون لهم أن يأخذوا منها الأولاد‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك إذا تزوجت الأم فالأولياء أولى بالصبيان منها قال مالك وكذلك الوصي‏؟‏

قال‏:‏ وقال مالك الأولياء هم العصبة‏.‏

قال مالك‏:‏ وهذا كله الذي يكون فيه بعضهم أحق بذلك من بعض إذا كان ذلك إلى غير كفاية أو لم يكن مأمونا في حاله أو كان في موضع يخاف على الأولاد للعورة التي هو فيها مثل البنت قد بلغت تكون عند الأم والجدة وتكون غير الثقة في نفسها أو تكون البنت معها في غير حرز ولا تحصين فالأولياء أولى بذلك إذا كانوا يكونون في كفاية وحرز وتحصين والوالد كذلك إن كان غير مأمون فرب والد سفيه يخرج النهار يكون في سفهه يضيعها ويخاف عليها عنده ويدخل عليها الرجال يشربون فهذا لا يمكن منها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن اجتمع النساء في هؤلاء الصبيان وقد تزوجت الأم ولا جدة لهم من قبل الأم أو لهم جدة من قبل الأم لها زوج أجنبي من أحق بهؤلاء الصبيان وقد اجتمعن الأخوات مختلفات والجدات مختلفات والعمات مختلفات وبنات الاخوة مختلفات من أولى بهؤلاء الصبيان‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ أقعدهن بالأم إذا كانت محرما من الصبيان فهي أولى بالصبيان بعد الجدة للأم لأن الجدة للأم والدة وإنما ينظر في هذا إلى الاقعد فالأقعد بالأم منهن إذا كانت محرما جعلتها أولى بالصبيان‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت مولى النعمة أيكون من الأولياء إذا تزوجت الأم‏؟‏

قال‏:‏ هو من الأولياء لأنه وارث والمولى عتاقة وبن العم عند مالك من الأولياء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت من أسلم على يديه إذا تزوجت الأم أيكون أولى بولد هذا الذي أسلم على يديه أم لا‏؟‏ قال‏:‏ قال مالك ليس هو مولاه ولا ينبغي أن ينتسب إليه‏.‏

قلت‏:‏ وإن والاه‏؟‏

قال‏:‏ نعم وإن والاه فلا يجوز ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان ولده من هذه المطلقة لا بد لهم من الخدمة لضعفهم عن أنفسهم ومثله يقوي على الخدمة أيجبره على أن يخدمهم‏؟‏

قال‏:‏ نعم عند مالك والخدمة بمنزلة النفقة إذا قوى على ذلك الأب أخذ به‏.‏

قلت‏:‏ وما حد ما يفرق بين الأمهات والأولاد في قول مالك في العبيد‏.‏

قال قال مالك لا يفرق بينهم حتى يثغروا إلا أن يعجل ذلك بالصبي ‏(‏قال‏:‏ وذلك عندي حتى يستغني الصبي عن أمه بأكله وحده وشربه ولبسه وقيامه وقعوده ومنامه‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك إذا أثغر فقد استغنى عنها‏؟‏

قال‏:‏ ووجه الإستغناء عن أمه إذا أثغر ما لم يعجل ذلك به‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الأب والولد هل ينهي مالك عن التفرقة فيما بينهم كما ينهي عن التفرقة بين الأم وولدها‏؟‏

قال‏:‏ قال مالك لا بأس أن يفرق بين الأب وبين ولده وإن كانوا صغارا وإنما ذلك في الأمهات‏.‏

قلت‏:‏ فالجدة أم الأم أو الجدة أم الأب أيفرق بينها وبينهم وهم صغار لم يتثغروا‏؟‏

قال‏:‏ قال لي مالك ذلك غير مرة وغير عام إنه يفرق بين أم الأم وبينهم وإن كانوا صغارا في التملك‏.‏

قال مالك‏:‏ وإنما ذلك في الأم وحدها‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يحيى بن أيوب عن المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء فزعم أبوه أنه ينتزعه مني فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تنكحي‏.‏

قال عمرو بن شعيب‏:‏ وقضي أبو بكر الصديق في عاصم على عمر بن الخطاب إن أمه أحق به ما لم تنكح‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن لهيعة وغير واحد من الأنصار وغيرهم من أهل المدينة أن عمر بن الخطاب طلق امرأته الأنصارية وله منها بن يقال له عاصم فتزوجت بعد عمر يزيد بن مجمع الأنصاري فولدت له عبد الرحمن بن يزيد وكانت لها أم فقبضت عاصما إليها وهي جدته أم أمه وكان صغيرا فخاصمها عمر إلى أبي بكر الصديق فقضى لجدته أم أمه بحضانته لأنه كان صغيرا‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن لهيعة عن محمد بن عبد الرحمن عن القاسم بن محمد بنحو ذلك وقالت الجدة إني حضنته وعندي خير له وأرفق به من امرأة غيري قال صدقت حضنك خير له فقضى لها به فقال عمر بن الخطاب سمعت وأطعت‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مالك وعمرو بن الحارث عن يحيى بن سعيد عن القاسم بن محمد بنحو ذلك إلا أن مالكا قال كان الغلام عند جدته بقباء ‏(‏وأخبرني‏)‏ من سمع عطاء الخراساني يذكر مثل ذلك ‏(‏وقال‏)‏ أبو بكر ريحها وفراشها خير له منك حتى يكبر‏.‏

ابن وهب‏:‏ قال عمرو بن الحارث في الحديث وكان وصيفا ‏(‏الليث‏)‏ أن يحيى بن سعيد حدثه قال إن المرأة إذا طلقت أولى بالولد الذكر والانثى ما لم تتزوج فإن خرج الوالد إلى أرض سوى أرضه ليسكنها كان أولى بالولد وإن كانوا صغارا فإن هو خرج غازيا أو تاجرا كانت الأم أولى بولدها إلا أن يكون غزا غزاة انقطاع‏.‏

قال يحيى‏:‏ والولي بمنزلة الوالد‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت أم الولد إذا أعتقت ولها أولاد صغار أهي في ولدها بمنزلة المرأة الحرة التي تطلق ولها أولاد صغار في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إذا تزوجت الأم فأخذتهم الجدة أو الخالة أتكون النفقة والكسوة والسكنى على الأب في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن لم يكن عند الأب ما ينفق عليهم‏؟‏

قال‏:‏ فهم في قول مالك من فقراء المسلمين ولا يجبر أحد على نفقتهم إلا الأب وحده إذا كان يقدر على ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الأب إذا كان معسرا والأم موسرة أتجبر الأم على نفقة ولدها وهم صغار في قول مالك‏؟‏

قال‏:‏ لا تجبر على نفقة ولدها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن طلقها وأولادها صغار أيكون على الأب أجر الرضاع في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏